El Tribunal Supremo  va a unificar su doctrina sobre a quién le corresponde abonar los gastos de los Actos Jurídicos Documentados (AJD). En concreto la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo  determinará quién debe pagar el principal tributo cuando se firma una hipoteca: los consumidores que reciben el préstamo para comprar una vivienda o la entidad que lo concede.

El artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre ITP y AJD, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan; y que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará adquirente el prestatario.

La decisión del Tribunal Supremo pretende fijar la jurisprudencia al respecto,  después de que distintos fallos judiciales dentro del propio Supremo hayan ido encaminados en uno y otro sentido. Será el 31 de enero cuando el Supremo resuelva este caso.

Y la situación para los hipotecados españoles no es baladí, ya que el total de los gastos hipotecarios pagados de más por los consumidores asciende a 18.300 millones de euros, es decir,casi el triple de la devolución estimada para las cláusulas suelo.

El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se devenga por la garantía hipotecaria, no por el préstamo en sí, y por emisión de la primera escritura pública de constitución de la hipoteca. Esto es lo que hace que la base imponible del impuesto sea notablemente superior al importe del principal prestado, pues incluye intereses ordinarios y de demora.

La situación viene de hace un tiempo, desde que el 23 de diciembre de 2015, una sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estableció que las cláusulas de los préstamos hipotecarios que imponen el pago al consumidor de la totalidad de los gastos de formalización, preparación y ejecución del préstamo pueden considerarse abusivas y por tanto, declararse nulas. Y su justificación es que no permiten una distribución equitativa de los gastos al no existir reciprocidad en la obligación, lo que produce un desequilibrio entre las partes que firman el contrato hipotecario.

Sin embargo, algunas Audiencias provinciales han considerado que estos gastos benefician a ambas partes por igual y deben repartirse el pago al 50%. Todo ello frente a que la mayoría establece que el único interés del consumidor es el préstamo en sí como contrato, siendo la entidad bancaria la interesada en que se formalice ante notario y se escriba en el registro, por tener una garantía superior en caso de impagos.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2015 obliga a las entidades financieras a hacerse cargo de la expedición de las copias, actas y testimonios que interese, ya que va a su favor.  La confusión sobreviene cuando el propio Alto Tribunal, en la Sala Contencioso-Administrativo, ha resuelto varias sentencias en que el sujeto pasivo del hecho imponible del impuesto es el consumidor. A partir de éste 31 de enero podríamos tener la solución a las contradicciones.