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¡Ay por Dios! ¿Pero qué habéis hecho?

Su actuación roza el  ridículo, la prevaricación,  la irresponsabilidad manifiesta e incluso la incorrección jurídica; resulta difícil ponerle una etiqueta a lo llegado desde el Tribunal Supremo estos días pasados.

Todo el enredo actual comenzó hace unos meses, en concreto el pasado 15 de enero cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo, la que juzga los casos concernientes a legislación tributaria, admitió a trámite un recurso de la empresa de Vivienda de Rivas-Vaciamadrid contra una sentencia  del tribunal superior de justicia de la Comunidad de Madrid, que exige al ayuntamiento el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. En su argumentación un cambio de criterio en la sala de lo Civil. Es el presidente de lo Contencioso, Luis Díez-Picazo, el que firma el auto para estudiar el caso. Ya desde ese momento se percibe la posibilidad de que se produzca un cambio del criterio mantenido hasta ese momento.

Poco más de un mes después, el 28 de febrero, la sala de lo Civil, que en los tres últimos años había mantenido un criterio distinto a la hora de fijar quién hacía el pago del impuesto, al que mantenía el Supremo, cede el testigo a la sala de lo Contencioso y da por zanjada la discrepancia. Sin embargo, pasado el verano, los magistrados de la sección segunda de lo Contencioso deciden seguir adelante estudiando la situación y en el debate ya se empieza a vislumbrar un posible cambio de criterio.

Y así, el pasado 18 de octubre, los jueces de la sección segunda de las Sala de lo Contencioso, cambian el criterio, anulan el artículo 68 del reglamento del impuesto y dan la razón al ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, que se ahorra así dos millones y medio de euros. No es la única sentencia que se firma ese día, otras dos de similares características salen de la misma sección.

Se ha modificado la  jurisprudencia anterior e interpretado el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluyendo que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, sino la entidad que presta la suma correspondiente.

Tienen en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de estas operaciones es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva de la hipoteca.

El impuesto de actos jurídicos documentados grava determinados documentos notariales o mercantiles y se abona ante las haciendas de las comunidades autónomas. Las hay que aplican un tipo del 0% para la primera vivienda, como País Vasco, y otras como Andalucía o Aragón que cobran el 1,5%. Pueden suponer entre 1.000 y 3.000 euros. Más, si la hipoteca es elevada.

La sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, modificando así su jurisprudencia anterior en la que se había dado la razón a los bancos.

Al poco tiempo de conocerse la noticia, los bancos se pegaban en la Bolsa un batacazo espectacular, con caídas de hasta del 6,7% en el caso del Sabadell. No fue el único, le siguieron Bankinter ( 6,27%), Bankia (5,11%), CaixaBank (4,54%), BBVA (2,70%) y Santander (2,05%). El Selectivo Ibex 35 terminaba el día bajando un 1,2%, arrastrado por los bancos que perdieron casi 5.900 millones de euros de valor en una única sesión.

Así las cosas, al día siguiente, 19 de octubre, el presidente de la Sala, muy alterado por lo sucedido y con el teléfono muy caliente desde el día anterior, suspende los recursos pendientes sobre el impuesto hipotecario y anuncia un pleno para revisar el nuevo criterio. La sesión será el 5 de noviembre y en ella los 31 magistrados de la sala determinarán si confirman el nuevo criterio o dan marcha atrás. Y para adoptar esta insólita resolución, el presidente de la Sala, López Picazo, alega que la “enorme repercusión económica y social» que ha tenido este cambio de criterio legislativo, es decir, cargar sobre los bancos el impuesto, requiere una actuación “urgente». Se supone que las llamadas desde diversos sitios, preguntando si entendían lo que habían hecho, han debido tener los decibelios proporcionales a los 5.900 millones perdidos.

La sentencia, de confirmarse  supone un fuerte quebranto para la banca. Ya desde el mismo jueves las entidades financieras trasmitieron al Ministerio de Economía y al Banco de España la enorme gravedad que supone la decisión del Supremo. Y comenzaron a hablar de retroactividad, que podría hacer pasar  las devoluciones de los 4 años fiscales a las hipotecas vivas, incluso con más de veinte años. Y consecuentemente subiría la cifra a devolver, de unos 3000 ó 4.000 millones a casi 25.000, lo que pondría en grave situación de supervivencia a casi la mitad del sector.

Si el pleno opta por mantener que sea la banca quien que pague el tributo, el presidente de la sala podría intentar que se decida sobre la retroactividad de esa decisión, que era una de las grandes dudas que dejó la sentencia del jueves. Si el Supremo decide que su nuevo criterio sólo se puede aplicar a las hipotecas que se firmen a partir de ahora, esto paliaría mucho el impacto económico de la medida para la banca, pero también impediría que centenares de miles de hipotecados puedan reclamar por el impuesto que ya han pagado.

Una decisión parecida fue la que tomó el alto tribunal cuando anuló las cláusulas suelo si los contratos eran abusivos, pero sólo para los préstamos firmados a partir de mayo de 2013. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea le obligó luego a rectificar y a instar a las entidades financieras a devolver todo lo cobrado desde el inicio de la aplicación de la cláusula. Y este es el mayor miedo de la banca, que la Justicia con mayúscula, la definitiva, llegue desde Bruselas. Y que el ¡Ay por Dios! Pero qué habéis hecho? en el teléfono, ya no se pueda ejercer con la instancia europea.

En el fondo de la cuestión volvemos a lo de siempre,  a años de abusos, leyes a medida, impunidad en las actuaciones… y ahora que las sentencias les empiezan a venir de cruz ¡y vaya cruz!, se quejan mirando las cuentas de resultados, olvidando que los beneficios de otros años llegaban de esos abusos y leyes favorables. Y todo ello impulsado por la justicia comunitaria, que la de aquí seguiría a lo suyo, a lo de los bancos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha puesto en evidencia las malas prácticas en los contratos hipotecarios. Y sus sentencias están sirviendo para revertir la actuación de las entidades. A día de hoy cuentan al menos con otros dos dictámenes pendientes en lo que se refiere a los contratos hipotecarios españoles: las cláusulas de vencimiento anticipado y la utilización de los tipos de interés conocidos como IRPH. La devolución de miles de millones a los damnificados y la posible desaparición de la cláusula que ha hecho posible centenares de miles de desahucios, junto a la no  aplicación del concepto de «cosa juzgada» pueden suponer un problema de mayores dimensiones que el actual, dimensiones catastróficas.

De momento las Comunidades Autónomas ya se están preparando para devolver el importe del impuesto a los hipotecados y a cobrárselo a los bancos, tanto si el plazo es el de cuatro años, como si el carácter retroactivo lo lleva a todas las hipotecas vivas. El ¡Ay por Dios! ¿Pero qué habéis hecho? ya es una letanía.

Eduardo Lizarraga

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Eduardo Lizarraga
Periodista Económico CEO en www.aquimicasa.net
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