Una de las cláusulas abusivas que más ha ido y venido entre distintas instancias judiciales, incluido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha sido la cláusula suelo. La que impide que la hipoteca baje de una determinada cantidad aunque los tipos lo hagan, como lo han estado haciendo durante años. El Tribunal Supremo dictaminó que era abusiva pero puso una fecha tope para poder recuperar lo pagado de más, en concreto el 9 de mayo de 2013.

Pero ahora la Audiencia Provincial de Madrid (APM) ha dictado una sentencia, en un caso sobre cláusula suelo declarada nula, por la que condena a la financiera Credifimo a pagar las cantidades indebidamente recibidas desde el 5 de octubre de 2007, fecha en la que firmó el préstamo hipotecario con una consumidora, hasta el 30 de mayo de 2016. El tribunal considera que no concurre la excepción de cosa juzgada y abre la puerta a que los demandantes puedan reclamar por las cantidades indebidamente percibidas por las entidades bancarias desde el mismo nacimiento del préstamo hipotecario. Sea cual sea la fecha y aunque se haya celebrado juicio.

Y lo hace aplicando la legislación comunitaria, porque si la cláusula ha sido declarada nula, es nula desde el nacimiento del préstamo hipotecario. Los efectos retroactivos deben ser completos.

Ha sido la decimonovena de lo civil de la Audiencia Provincial de Madrid la que ha aplicado la jurisprudencia vigente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), contenida en la sentencia de 21 de diciembre de 2016. Los magistrados Miguel Ángel Lombardía del Pozo, como presidente, Ramón Badiola Díez, como ponente, y Lorenzo Valero Baquedano, llevan la contraria al Tribunal Supremo invocando la legislación europea y su prelación sobre la legislación española. Y así, aseguran que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláuslas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se opone a la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

El caso tiene su origen cuando en octubre de 2007, las partes suscribieron un préstamo hipotecario, en el que en la estipulación tercera bis se incluía una cláusula suelo del 4,10 % nominal anual. Al ver que su préstamo no bajaba de cuota, a pesar del descenso de los tipos de interés, la clienta denunció la situación. Y en enero de 2015, un Juzgado de lo Mercantil de Madrid dictó sentencia por la que se declaraba la nulidad de la citada cláusula, interponiéndose con posterioridad (en julio de 2015) una demanda de ejecución en reclamación del reintegro de las cantidades abonadas de más por la prestataria por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la sentencia.

Ante el revuelo montado por la no retroactividad de las cantidades a percibir por los afectados, siete meses después, el TJUE dictó la sentencia de 21 de diciembre por la que declaró el derecho a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por las entidad bancarias, por la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha misma del nacimiento del préstamo hipotecario.

Y con esta nueva sentencia la clienta presentó una nueva demanda reclamando la suma completa de 15.293,50 euros, el dinero total desembolsado desde el 5 de octubre de 2007, día en la que firmó el préstamo hipotecario con la entidad financiera, por la nulidad declarada de las cláusulas suelo. La financiera, Credifimo, se opuso a la citada pretensión alegando la excepción de cosa juzgada. A su juicio, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil y el posterior procedimiento de ejecución de sentencia imposibilitaban entrar a examinar la nueva demanda de juicio ordinario entablada.

Conforme a lo expuesto, en abril de 2021, en base al acogimiento de la excepción de cosa juzgada invocada por la entidad demandada en la contestación a la demanda, el Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid dictó sentencia desestimando la demanda de la interesada. Imponiendo a la parte afectada, además, las costas procesales.

La demandante recurrió dicha sentencia en apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid alegando la procedencia de acoger el criterio del TJUE en relación con los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo y la inexistencia de cosa juzgada en relación con la acción entablada ante el Juzgado de lo Mercantil de Madrid.

Ahora los tres magistrados mencionados consideran que, conforme a la aplicación de la doctrina del TJUE, el recurso de apelación debía de prosperar. Y lo explican con toda claridad en su sentencia: «Por cuanto en el momento en que se ejercitó la acción, la pretensión restitutoria venía condicionada por la aplicación de los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, conforme a la cual únicamente procedía la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria desde la fecha de la referida sentencia».
Así pues, aplicar el principio de cosa juzgada en el presente litigio supondría vulnerar el principio de efectividad del derecho comunitario, “puesto que la aplicación de dicho principio procesal hace imposible o excesivamente difícil garantizar la protección que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 confiere a los consumidores, puesto que la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se formuló en atención al criterio del TS en la materia, criterio que como sabemos era vinculante para los juzgados y tribunales de orden jurisdiccional civil”, razona ahora la Audiencia.

Por consiguiente, una vez desestimada la excepción de cosa juzgada planteada, la Sala entra a resolver la cuestión de fondo y acepta la petición de restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria desde la fecha del préstamo hipotecario hasta la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula suelo. Es decir, Credifimo es condenada a abonar a la actora las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la polémica cláusula suelo desde el 5 de octubre de 2007, fecha en que se firmó el préstamo hipotecario, hasta el 30 de mayo de 2016, fecha en que se produjo la consignación por la entidad demandada.

La novedosa sentencia abre la puerta a que, de forma masiva, los afectados puedan reclamar desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, aunque con anterioridad ya hubiesen formulado una reclamación y existiese una sentencia firme sobre tal petición. Aunque habrá que esperar al Supremo porque la sentencia no es firme. Contra la misma caben recursos extraordinarios de casación o infracción procesal ante el Tribunal Supremo.