Todo era previsible desde que el pasado 3 de marzo el Tribunal de Justicia europeo sentenciara que el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), utilizado para fijar el tipo de interés de casi un millón de créditos hipotecarios, a los que ha costado entre 18.000 y 35.000 euros más por préstamo,  puede ser considerado abusivo y, por tanto, sometido a anulación por parte de los jueces españoles en contra de lo dictado por el Tribunal Supremo.

La sentencia fue un correctivo al Tribunal Supremo de España, que había asegurado que al ser un índice oficial estaba exento de control, como si fuera imperativo…pero no lo es, no constituye una norma imperativa de nuestro ordenamiento. La utilización del índice es voluntaria,  la entidad no está obligada a utilizarlo, y si lo hace es por los beneficios que obtiene.

La sentencia del TJUE dejaba la pelota en el lado de los jueces españoles, que tras las denuncias del contrato por parte  de los consumidores tienen que comprobar que la cláusula IRPH no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender  el funcionamiento del modo de cálculo y valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, de dicha cláusula para su futuro, que no son pocas.

Las sentencias de los tribunales y audiencias, que deberían basarse en la del TJUE,  comenzaron a llegar y con ellas se mostró de forma clara y contundente el desastre que supone una justicia en manos de los intereses bancarios, que pervierte el concepto de que la Justicia es igual para todos. Treinta sentencias han sido totalmente favorables a los hipotecados, otras cuatro les daban parcialmente la razón, y diecisiete han sido contrarias. Hay que destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, donde los magistrados de la Sección 1ª decidieron desestimar el recurso presentado por la entidad bancaria y confirmaron la nulidad de la cláusula dejando el préstamo gratuito, es decir, sin remunerar. La decisión considera que el préstamo puede sobrevivir sin devengo de interés alguno a favor de la entidad acreedora, algo que constituye una de las reclamaciones más importantes de los afectados, y además se ciñe en sus fundamentos jurídicos a lo que determinó el TJUE respecto a la transparencia y la abusividad del IRPH.

Francisco González de Audicana es el juez que llevó el IRPH a Europa con una cuestión prejudicial que propició la sentencia del pasado 3 de marzo declarando la abusividad del índice defendido por la banca. Este mismo juez, al comprobar que había audiencias provinciales que no seguían lo indicado por Europa, decidió presentar otras dos cuestiones prejudiciales que cerraran definitivamente la brecha por la que se estaban colando las sentencias que favorecían a la banca. Y el adalid de la banca española en estas cuestiones, Bankia, decidió recusar al juez. Recusación que ha sido denegada por la Audiencia Provincial de Barcelona. Con este panorama hay que contar casi con la certeza de que la situación del IRPH va a volver a Europa.

Los magistrados de la Sala Primera del Supremo han apreciado falta de transparencia en la aplicación del IRPH, al no haber informado las entidades financieras a sus clientes de la evolución del índice de los dos años anteriores, pero consideran que esta opacidad no entraña que sea abusiva.  De esta manera pretenden salva a la banca tanto de tener que dejar las hipotecas sin intereses, como a que deba ser el IRPH sustituido por el euríbor. Ya debemos estar acostumbrados a que cuando la banca tiene algo que perder, y con un millón de afectados la suma ronda los 40.000 millones de euros, siempre encuentran el apoyo del Tribunal Supremo que sale en tromba a defenderles, sin importarles el ridículo que luego puedan hacer en Europa ni el desastre que causen entre los españoles. ¿De dónde vendrá ese gran interés por demostrar a la banca que están ahí para apoyar sus intereses?

Y digo que debemos estar acostumbrados, porque este posicionamiento del Supremo sobre el IRPH llega después de que la justicia europea haya obligado a la española a rectificar otros nueve abusos hipotecarios, entre los que podemos destacar:  la retroactividad de las indemnizaciones por las cláusulas suelo, la ilegalidad de las comisiones de apertura, o el reparto de los gastos de tramitación y registro entre otros abusos manifiestos.

Con el fallo de este miércoles los ilustres magistrados vuelven a las andadas del pasado 9 de mayo del 2013, cuando aseguraban que la falta de transparencia no supone necesariamente un desequilibrio y que este sea importante en perjuicio del consumidor. Finalizaban asegurando que “no existe mala fe por parte de las entidades que se basan en índices oficiales como el IRPH para las hipotecas».

La sentencia del año 2017 intentó arreglar el dislate diciendo que la cláusula IRPH estaba exenta de cualquier tipo de control. Sin embargo, hubo un voto discrepante, firmado por dos magistrados, que afirmaba,  que la sentencia era contraria al derecho comunitario. A raíz de este hecho, el magistrado Francisco González de Audicana planteó una cuestión prejudicial y el IRPH llegó a Europa con el resultado que todos sabemos.

En esta ocasión la sentencia, que también cuenta con un voto particular discrepante (cuyo sentido no ha trascendido aún) del magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas, ha supuesto una elevada frustración para particulares y asociaciones de consumidores que vanamente esperaban algo más del TS. No se dan cuenta aún en el Supremo, que en su afán para dar la razón a sus entidades financieras, han retorcido la ley, la jurisprudencia y la sentencia del TJUE tanto, que va a saltar sin duda alguna. Dejando de nuevo el camino abierto a que la justicia europea vuelva a pronunciarse sobre el IRPH. Ya está en marcha una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Reus y otra que está preparando González de Audicana desde el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona.

Ante las diferencias de criterio que están mostrando las Audiencias Provinciales, se trata de pedirle al TJUE que determine con la suficiente claridad, para que la justicia sea igual para todos, cuáles son los criterios a seguir. Como asegura Maite Ortiz, letrada de Abogados Res, el TJUE debe determinar qué control de transparencia deben aplicar los jueces, qué criterios deben analizar para determinar la abusividad y especificar, además, qué consecuencias puede tener la declaración de abusividad, ya sea la aplicación de un interés cero al préstamo hipotecario, el reemplazo del IRPH por otro índice o la anulación de la hipoteca.

Tras varios meses de espera el Tribunal Supremo ha hablado y siguiendo su costumbre se vuelve a meter en los mayores charcos para defender a la banca. Y lo hace en contra del criterio del TJUE, lo que parece importarle bien poco, aunque sí que debiera importarle el ridículo que debido a su vasallaje estamos sufriendo en Europa. Pero es que ellos son completamente irresponsables ante la Ley de las consecuencias que tengan sus actos. Y lo saben tanto, como hartos estamos ya de la impunidad de determinados personajes.

Nos comenta José María Erausquin, compañero en Abogado Res de Maite Ortiz y abogado que consiguió la sentencia favorable en Luxemburgo, que “la sentencia del Tribunal Supremo es burda, va a causar hilaridad en Europa y va a ser revocada”. El TS tenía que buscar cualquier excusa para salir del paso y cumplir con su obligación de defender los 40.000 millones de la banca. Pero la excusa, como asegura Erausquin, es burda y demuestra la urgente necesidad de un cambio en las altas instituciones judiciales del país. Pero ya no porque estén vendidos o trabajen en contra del pueblo español al que deberían defender; el problema después de lo visto, parece ser de senilidad.

Erausquin nos asegura que la sentencia del TS es contraria a derecho, a su propia jurisprudencia y a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.  por ello cuando se vuelva a Europa, que se volverá, hay que manejar las tres siguientes razones:

  • Va en contra del Artículo 83 de la norma nacional que dice que las condiciones generales incorporadas de manera no transparente se considerarán nulas de pleno derecho. Y como el propio TS asegura que no es transparente, no hay que seguir hablando sino aplicar la norma nacional.
  • El Tribunal Supremo confirmó, y es su propia jurisprudencia, que las cláusulas que no son transparentes son directamente abusivas. Hay que recordar que sucedió con la cláusula suelo que se declaró nula por falta de transparencia, sin entrar en otras valoraciones como, por ejemplo, la reciprocidad.
  • El TJUE ha dicho y el Abogado General ha dejado claro en su conclusión 127, que las condiciones que afectan al precio, aunque estuvieran redactadas de manera clara y transparente con arreglo a los criterios que van a fijar, deberán superar, además, un control de abusividad, un segundo filtro. Por eso, para las que no superan la transparencia, el primer filtro, ya no hay más, decaen.

Erausquin manifiesta estar contento con la sentencia por que es un sinsentido y va a resultar fácil de tumbar, aunque le apena la imagen que estamos dando en Europa con una sentencia que es “chapucera hablando de forma suave y deja al TS en el peor lugar posible, lo que es degradante”. Una vez más los magistrados del Tribunal Supremo de España cumplen con las expectativas que todos habíamos puesto en ellos.

No existe en la estructura del TJUE un sistema de seguimiento de las resoluciones que dicta, pecando de ingenuidad si piensa que el Tribunal Supremo de España va a someterse, ni a la primera vez ni a la tercera, al principio de jerarquía de de las leyes comunitarias y su jurisprudencia, que están por encima de la española. Nuestro Tribunal Supremo va a intentar hacer su voluntad y lo que a la banca le conviene, aunque tenga que, como siempre, machacar a la ciudadanía. Pero también peca de ingenuo si piensa que un millón de españoles se va dejar robar de nuevo  por esa conveniencia. O es ingenuidad o es soberbia en exceso, pensando que con sus birretes, puñetas y togas volanderas pueden estar por encima de todo, también del acuerdo firmado por España con la Unión Europea. Son demasiados años actuando sin control y con el pueblo español como víctima de sus manejos de rebotica. Sin embargo, en esta ocasión la chapuza es sublime y tendrá consecuencias, aunque con ello sigamos haciendo el ridículo en Europa.

Eduardo Lizarraga

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