Desde el mismo día en que el Tribunal Supremo dictaminó que el índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, conocido como IRPH,  no es ni opaco ni abusivo, comenzó una cuenta atrás, que ha terminado  cuando el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido a trámite una cuestión prejudicial sobre el IRPH, elevada por el juzgado nº 38 de Barcelona.

La solicitud ha sido planteada por el abogado Alejandro Benavente, de Urbe Abogados, despacho que colabora con Abogados Res, firma donostiarra pionera a nivel estatal en la batalla contra el IRPH. Fue éste despacho guipuzcoano, liderado por los abogados Maite Ortiz y José María Erauskin, los que iniciaron hace cuatro años la batalla legal contra éste índice abusivo y poco transparente.

Pasa salir al paso de este nuevo revés bancario, que podría alcanzar la cifra de 71.000 millones cobrados de más y 1.300.000 hipotecas afectadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, falló a favor de Kutxabank, que había interpuesto un recurso de casación ante la anulación, por parte de la Audiencia Provincial de Álava, del IRPH de un hipotecado, asegurando que cualquier consumidor medio, meramente informado, podría entender lo que abarca este índice de referencia y por lo tanto no era ni abusivo, ni falto de transparencia.

Sin embargo, el  voto particular de Francisco Javier Orduña, con el apoyo de Francisco Javier Arroyo,  magistrados de la Sala de lo Civil del TS, mostró la discrepancia existente en el tribunal y la necesidad de avanzar hacia una norma que regule el control de transparencia. Tanto Orduña como Arroyo, defendieron que la cláusula no supera el control de transparencia fijado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que en su día condujo a la anulación de las cláusulas suelo y las cláusulas multidivisa.

La idea de control de transparencia que rezuma de la sentencia del Tribunal Supremo, resulta contraria a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE,  ya que parece quererse evitar,  que el IRPH pueda ser sometido al mismo control de transparencia  que la cláusula suelo o las multidivisa.  Es decir, que la entidad financiera facilite al usuario la información suficiente para que éste pueda entender lo que ese IRPH, al que se quiere referenciar su hipoteca, significará para su economía presente y futura.

Para ambos jueces, este deber del profesional, según los hechos probados, no se cumplió, por lo que debe concluirse que la cláusula objeto del litigio es abusiva y, por tanto, debe desaparecer del contrato hipotecario sin posibilidad de sustitución. Salvo con la excepción de que su expulsión supusiera la nulidad del contrato y ello actuara en contra de los intereses del afectado, lo que no se produce ya que el contrato hipotecario puede continuar sin intereses.

Y abrieron de ésta manera la vía a que algún juzgado elevará a trámite cuestión prejudicial contra el IRPH, como en poco más de dos meses ha ocurrido. Y con los mismos argumentos esgrimidos por los dos jueces díscolos.

Esto es, el Juzgado nº 38 de Barcelona entiende que surgen dudas en cuanto a qué debe ser objeto de información a los efectos de cumplimentar correctamente lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE; sobre si «se debe informar al consumidor de los hechos o datos necesarios para comprender las consecuencias derivadas de elegir su préstamo referenciado al IRPH”.

También plantea el juez “si se le debió informar –al usuario- que el IRPH Cajas se calculaba a partir de los datos facilitados por las mismas cajas cada mes; que se calculaba como media simple, con el mismo peso de todas las Cajas (IRPH sectorial), con independencia del volumen de préstamos concedidos por cada una”.

Pregunta a la que añade «si se debe explicar al usuario la fórmula de cálculo y la capacidad de influencia de cada una de ellas en la determinación del tipo IRPH Cajas; y sobre si se debe informar al consumidor que el dato que proporciona la entidad bancaria o caja de ahorros para obtener la media aritmética del IRPH lo es con el TAE, que incluye comisiones y gastos», con lo que éste índice siempre será superior el Euríbor.

Otra cuestión que plantea tiene que ver sobre si la introducción de comisiones en la configuración del tipo IRPH debería conllevar la aplicación de un diferencial negativo en el sentido recogido en la Circular 5/94 del Banco de España.

Igualmente esgrime la duda respecto de que, «si se entendiese que el banco incumplió sus obligaciones de información, de advertencia y de asesoramiento, cuáles serían las consecuencias relacionadas con el alcance de la nulidad, si sería la integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, como el Euribor, o sería dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor».

Se abre a partir de ahora un nuevo procedimiento que puede traducirse en otro revolcón para nuestro Tribunal Supremo por parte del  Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no será ni el primero ni el segundo, ni seguro que el último, dado la costumbre de nuestro alto Tribunal de salir a defender a los bancos en contra de los consumidores, cuando los beneficios peligran. Y eso sí, aunque sea sólo por dignidad, el Tribunal Supremo debiera suspender  todos los procedimientos abiertos hasta que el TJUE falle en relación al IRPH.

No se sabe aún cuál será la tramitación que llevará el procedimiento abierto en Luxemburgo,  aunque la cantidad de afectados, la suma total del dinero en danza y las consecuencias nefastas que para muchos hipotecados puede tener una larga resolución, con pérdida incluso de la vivienda por impago de cuotas,  se entiende que debiera optarse por el procedimiento acelerado frente al ordinario.

De momento y mientras no llegue el veredicto europeo, ni el Supremo abra la boca al respecto,  distintas organizaciones de afectados, como” IRPH Stop Gipuzkoa”  recomiendan a todas las personas que hayan iniciado un proceso de demanda judicial contra el IRPH,  que insten su suspensión temporal hasta conocerse la respuesta del tribunal europeo al asunto, al que se ha asignado la referencia C-125/18 (asunto Gómez del Moral Guasch).

Y es que, a pesar de que son ya varios los juzgados que han dictado sentencias contrarias al criterio del Supremo (anulando por tanto la cláusula de IRPH por abusiva), no cabe duda que las entidades recurrirán y si el tema llega al Supremo éste volverá a fallar a favor de la banca, con lo que la situación puede complicarse por el concepto de “cosa juzgada».

Son demasiados miles de millones en juego para que la banca y el Gobierno, tanto monta, monta tanto, se queden sin hacer nada. Y sino, veamos como liaron la situación con la devolución de los importes cobrados de más con la cláusula suelo, que era mucho menos dinero. Miedo me da el tándem PP/C’s, que para estas cosas de los bancos son amigos del alma.

Eduardo Lizarraga