Se ha hecho esperar, pero finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto, mediante el Auto C-665/20 publicado la pasada semana, la segunda cuestión prejudicial planteada por el Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, Francisco González de Audicana, sobre el IRPH. Y como sucede casi siempre que algo se espera mucho, la resolución del TJUE ha dado lugar a demasiados comentarios y algunos equívocos. Y todo gira alrededor del folleto, la transparencia y la abusividad.

La resolución del Tribunal de Luxemburgo dictamina que la cláusula IRPH será transparente para el consumidor cuando éste disponga de información suficiente y clara para comprender las condiciones y consecuencias económicas del mismo. Y tan solo en los casos donde quede probado que existe esa información y comprensión por otros medios, no sería necesaria facilitar la definición del IRPH en el contrato o en el folleto informativo.

En el meollo de la cuestión y aquí si hay un perceptible cambio, encontramos que además del juicio de transparencia debe hacerse uno de abusividad. Es decir, la falta de transparencia ya no implica directamente la abusividad, que tendrá que ser valorada por el juez en cada caso concreto, basándose en la buena fe del profesional y en el equilibrio económico y jurídico entre las partes, que deberán haber negociado el acuerdo en igualdad de condiciones.

Para asegurarse la transparencia no será necesario el folleto, pero sí que el profesional haya aportado la suficiente información -y aquí comienzan los juicios de valor- para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprenderlo y deducir de ella las consecuencias económicas derivadas de la incorporación de la cláusula IRPH al contrato que suscribe o pretende suscribir.

El problema surge, como asegura José María Erauskin en un escrito difundido ampliamente por los medios, cuando los propios profesionales bancarios, considerados -en la teoría-  lo suficientemente expertos como para poder informar del índice, su histórico y su evolución, demuestran en repetidas ocasiones desconocerlo. Y no sólo su método de cálculo, que es muy complejo, sino también otros elementos importantes como son el tipo de interés, el tipo TAE, el índice de referencia y las diferencias entre ellos. Amplio y necesario conocimiento el que debían de disponer para poder explicarlo a los usuarios que estaban contratando una hipoteca. Pero esto no fue así, lo que puede llevar como mínimo a despertar muchas dudas sobre la transparencia de la información recibida por el consumidor.

Y es que resulta muy difícil de entender, salvo para algunos jueces de nuestro Tribunal Supremo que al parecer se tragan todo lo que les interesa, que ese consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda optar por colocar, de forma alegre y confiada, el índice IRPH en su hipoteca, del que ya ha sido cabalmente informado de su método de cálculo, su porcentaje siempre mayor que el Euríbor y que ya sabe, por tanto, que le va a amargar la vida haciéndole pagar mucho más de lo debido. Pues una de tres, o es masoquista o débil mental o la negociación no ha sido todo lo equilibrada y libre que debiera, con un profesional actuando en forma poco transparente por lo tanto con escasa buena fe,

Y si la falta de buena fe nos lleva a la ausencia de transparencia y por lo tanto a la posible nulidad del contrato, la misma redacción de éste, de forma bancaria -oscura- y unilateral, sin ningún tipo de acuerdo entre las dos partes implica una relación completamente desequilibrada entre la entidad financiera y el consumidor. Este desequilibrio puede llevar a que el las cláusulas del contrato no sean ni lo completas, comprensibles y claras que debieran ser, lo que nos lleva a una situación de posible abuso por parte del profesional; lo que es otra nueva causa de nulidad del acuerdo hipotecario.

Y tampoco es ajena a esta condición de abusividad de la cláusula, la advertencia del Banco de España al Gobierno, Circular 5/94, de 22 de julio de que el IRPH no era un índice sino una TAE resultante de la aplicación de una fórmula matemática en la que se incluyen el tipo de interés nominal, las distintas comisiones y los gastos. Es decir, un tipo resultante siempre superior al interés nominal y que debiera aplicársele un corrector negativo. Lo que no se hizo sino más bien todo lo contrario.

Está claro que una advertencia no obliga, pero la falta de buena fe del profesional es manifiesta cuando en lugar de aplicar el corrector negativo aplica uno positivo y manifiesta es también la estulticia del consumidor perspicaz cuando en lugar de sacarle la lengua al banco y salir corriendo con la mano en la cartera, se deja aplicar un índice que le va a hacer pagar una cantidad mensual muy por encima del coste medio de los créditos hipotecarios. O tal vez, que es lo más seguro, fue engañado, cegado y abusado.

Como resultado lógico de este estudio, que deberá realizar el juez en cada caso para decretar si hay o no situación de abuso, los contratos hipotecarios con IRPH no podrán declararse de forma general válidos o nulos, ni tampoco concentrarse en un mismo procedimiento. El colapso que se avecina es considerable.

Y cuando todo llegue a su punto final y si el juez ha decretado que hubo abuso y la cláusula es nula, y el contrato no puede subsistir sin la cláusula abusiva, el juez deberá ofrecer al consumidor la doble posibilidad de optar por la revisión del contrato con un índice sustitutivo o la nulidad como si nunca hubiera sucedido; al consumidor le devuelven las cuotas pagadas con sus intereses y el banco recibe el dinero prestado. Se trata de hacer números.

Luxemburgo ya ha hablado y el problema queda en casa. Ahora habrá que ver qué pasa con los jueces. Si continúan siendo la voz de su amo y hacen una “corta pega” de los argumentos que dice el Supremo o tienen un criterio propio y aplican la justicia desde este criterio, contemplando la legislación y jurisprudencia europeas sin plegarse a los intereses de las instituciones financieras.

Y para muestra, lo sucedido en el Juzgado de Primera Instancia de Tarragona donde el juez asegura, en el que es el primer fallo tras la publicación del auto del TJUE el pasado 18 de noviembre, que el IRPH, en este caso, no es abusivo porque no hay mala fe ni desequilibrio, pero sí considera abusiva la cláusula de cierre por la que el IRPH-Cajas, variable, fue sustituido por un tipo de interés fijo para toda la vida y la anula.

Tras el auto del TJUE la situación no ha cambiado en su fondo, es un complemento que viene a iluminar con una mayor argumentación la sentencia del 3 de marzo de 2020, para que nuestros jueces puedan dirimir. Y les dice, que además del juicio de transparencia, deberán hacer otro del posible abuso que la posible falta de transparencia haya ocasionado en la buena fe que debe imperar en el contrato para que esté equilibrado, tanto en lo económico como en lo jurídico. Y a simple vista y en nuestro bolsillo, podemos comprobar que la introducción unilateral de la cláusula IRPH causa un desequilibrio en detrimento del consumidor y es, por tanto, abusiva.

En transparencia e información suficiente para el consumidor fundamenta el TJUE su argumentación, lo que parece un sarcasmo porque el propio tribunal parece estar in albis de cómo se las gastan las entidades financieras españolas, que todos los días demuestran que cuando un valiente entra en una sucursal lo debe hace con los bolsillos cosidos y la cartera amarrada: intentarán robarle por todos los medios.

Y en cuanto a los jueces españoles a los que el TJUE confía la gestión de sus argumentos, ¡para qué hablar! El Tribunal Supremo, en funciones desde el 4 de diciembre de 2018, es un órgano judicial caducado y caduco, cuya soberbia lleva muy mal que exista una instancia superior, «de fuera» que pueda contradecirles y echar abajo su bien planteada estrategia en defensa de los intereses bancarios, con buenos resultados durante décadas. Y en cuanto al resto de la estructura judicial su diferencia de criterios llevará a la injusticia de que una misma cuestión se dirima en un sentido o en otro. Será la suerte y nada más, la que marque el destino de los afectados por el IRPH tras casi 10 años de calvario judicial. En estos momentos y dependiendo de donde tengas la fortuna o la desgracia que vaya a parar tu causa, el juez puede decidir que:

  • Anula el préstamo entero, teniendo el banco que devolver los intereses y gastos y el consumidor el importe total del préstamo.
  • Anula en tipo de interés y mantiene el préstamo sin interés alguno, de manera que solo se devuelve el principal.
  • Anula el IRPH y los índices de interés sustitutivos y por defecto, pudiéndose aplicar el Euribor + el diferencial pactado
  • Sustituye el IRPH por el índice sustitutivo, si el sustitutivo era IRPH Entidades, o Interés del Consejo de Ministros, o Euribor…

Y la diferencia entre estas diferentes posibilidades es abismal; como asegura José María Erauskin, el juez debe entender que su resolución puede causar un daño irreparable, «ya lo arreglará Cáritas» deben pensar.