En una reciente sentencia del Juzgado nº8 de primera instancia de Donostia, se ha declarado la imposibilidad de subsistencia del contrato hipotecario tras la expulsión de la cláusula que fija que el tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS, añadiendo que … “Se entiende por IRPHCAJAS la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre… , y la nulidad radical del mismo, con las consecuencias que, a tal efecto, establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su STJUE C-520/21, por ser ésta la voluntad de las partes.

Como consecuencia, la jueza Eva Cerón, del mencionado juzgado nº8 de la capital guipuzcoana condena a la parte demandante a reembolsar a la demandada KUTXABANK el capital recibido en préstamo, sin adición de ningún tipo de interés, en tanto que se condena a la demandada KUTXABANK a reintegrar a el importe de las cuotas mensuales y gastos abonados hasta ahora por éste en cumplimiento del contrato, incrementado con sus correspondientes intereses. Realizada la compensación entre ambas liquidaciones, aquella parte que resulte deudora deberá abonar a la parte que resulte acreedora el importe resultante de la compensación realizada.

 De esta manera se estima íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora D./D. ª AINHOA KINTANA MARTINEZ actuando en nombre y representación de la demandante, bajo la dirección técnica del Letrado D./D.ª JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ, frente a “KUTXABANK, S. A.”

Es preciso destacar que, a lo largo de toda la sentencia, la juzgadora, Eva Cerón del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Donostia, hace suyas todas las consideraciones legales de la parte demandante ajustándose a las recientes sentencias del TJUE y a las Directivas de la Unión Europea.

Una sentencia que hace suyos los argumentos de la demandante y aplica la sentencia del TJUE

Todo comenzó en septiembre del 2006 cuando la demandante firmo un contrato hipotecario con Kutxabank para la compra de una vivienda y le fue aplicado, como a centenares de miles de españoles, el abusivo interés IRPH cajas.

El día 28 de marzo de 2022, se dictó Decreto admitiendo a trámite la demanda, y en ella, como representación procesal de la demandante solicitaba que, con suspensión del presente procedimiento, este Juzgado de Primera Instancia N. º 8 de Donostia-San Sebastián elevara cuestión prejudicial ante el TJUE, en relación con una serie de dudas, recogidas en el cuerpo de su demanda, a fin de arrojar luz definitiva sobre una controversia y que, requiere, fijar de manera definitiva los criterios interpretativos de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Añadía la parte demandante que nuestro Tribunal Supremo viene negando sistemáticamente todos los Recursos de Casación que se elevan por parte de los consumidores al entender, tras su interpretación de la Jurisprudencia del TJUE, la desaparición sobrevenida del objeto de litigio, y considerar que, para todos los casos, la controvertida cláusula reputa válida dado el carácter oficial del índice y su publicación en el BOE.

Por su parte, la demandada, KUTXABANK, S. A.” presentó escrito de alegaciones en el que, tras analizar los elementos de hecho y de derecho además de la jurisprudencia aplicable al caso concreto, solicitó, en su suplico, se acordara poner fin a la pieza separada sin necesidad de elevar ninguna cuestión prejudicial ante el TJUE, continuado la tramitación del procedimiento sin más trámites.

Cuestión prejudicial con 21 preguntas al TJUE

Después de escuchar las alegaciones de la demandante al escrito de Kutxabank y al Ministerio Fiscal, el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Donostia- San Sebastián, dicta auto acordando, por un lado, la suspensión de la tramitación del curso de los presentes autos; y, por otro lado, elevar cuestión prejudicial consistente en 21 preguntas. El 12 de diciembre de 2024, por la Sala Novena del TJUE, se dicta la Sentencia en la cuestión prejudicial C- 300/2023.

Tras la renuncia de la demandante a la acción con relación a la comisión de apertura queda el procedimiento abierto sólo y exclusivamente en lo concerniente a la comisión de apertura.

La parte actora ejercita, de forma principal, acción de nulidad de condición general de contratación, en concreto, de la cláusula TERCERA.BIS, referentes a la limitación de la variación del tipo de interés, de la ESCRITURA DE COMPRAVENTA Y SUBROGACIÓN, suscrita entre las partes el 11 de septiembre de 2006, al considerar que las mismas es nula, por no superar el control de inclusión y transparencia, de conformidad a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecido en Sentencia de 9 de mayo de 2013 y 23 de marzo de 2015, ante la falta de información por la entidad demandada de las características ciertas y reales de dicha cláusula, procediendo a la retroacción de los efectos de la nulidad al momento de la respectiva firma del préstamo, con restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, reclamando por tanto la demandante la devolución de las cantidades de más percibidas por la demandada en aplicación de la cláusula cuya nulidad pretende.

 La parte demandada se opone al defender la validez de la cláusula TERCERA.BIS y de la comisión de apertura, oponiéndose a la nulidad solicitada y reclamando la desestimación de la demanda. Invoca en fundamento de su pretensión las mismas disposiciones citadas en la demanda a sensu contrario.

Son fundamentos de derecho los requisitos y directrices establecidas en la STJUE C-125/18, de 3 de marzo de 2020, ampliadas por STJUE C- 265/22, de 15 de julio de 2023, y confirmadas, completadas e interpretadas por STJUE C- 300/23, de 12 de diciembre de 2024

 La sentencia STJUE C- 300/23, de 12 de diciembre de 2024 vuelve a descolocar al Supremo

 La reciente STJUE C-300/23, de 12 de diciembre de 2024, deriva de las cuestiones prejudiciales elevadas ante el Tribunal de Justicia por este Juzgado, mediante Auto de remisión de 27 de abril de 2023, y ha de contextualizarse en el marco de un litigio respecto del que ya se han pronunciado reiteradamente tanto nuestro Tribunal Supremocomo el Tribunal de Justicia.

Los requisitos que ha de superar la cláusula TERCERA.BIS son: El control de la Transparencia. El control de la Buena Fe y desequilibrio de la referida cláusula.

El control de transparencia

Resulta reiterada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el sentido de que los consumidores se encuentran en situación de inferioridad respecto de los profesionales con quienes contratan en cuanto a la información de que disponen y medios con los que hacer valer ante los órganos jurisdiccionales competentes los derechos que les asisten.

Como asegura en relación con las cláusulas IRPH, el Abogado General, Sr. MACIEJ SZPUNAR, en las conclusiones primera y segunda de las presentadas el 10 de septiembre de 2019, a propósito del asunto C- 125/18, entendiera que: “a menudo, debido al carácter técnico de la información relativa a los préstamos hipotecarios, el consumidor medio no alcanza a comprender determinados conceptos, como «tipo de interés» (fijo o variable), «índice de referencia» o «tasa anual equivalente» (TAE), y, en particular, las diferencias entre estos conceptos. Lo mismo cabe decir del funcionamiento o del cálculo concreto no solo de los tipos de interés variables, sino también de los índices de referencia oficiales de préstamos hipotecarios y de las TAE sobre cuya base se calculan estos tipos de interés. En estas circunstancias, el nivel de información que se exige del profesional es de vital importancia para permitir al consumidor medio comprender el coste real de su préstamo”.

 Afirma la demandada Kutxabank en su contrato, que el tipo nominal de interés aplicado a la demandante será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS, al que define como “la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y, subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.

Reprocha la parte demandante que dicha definición resulta incompleta por cuanto omite su segunda parte, la que concreta que esos tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esas mismas operaciones, una omisión a su juicio relevante por cuanto no solo supone que la cláusula informaba de manera incompleta, sino que, por añadidura, confunde al lector al trasladarle la falsa idea de que el índice IRPH-CAJAS constituía una media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones a plazo superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, otorgados por las Cajas de Ahorro, cuando, realmente, constituía una media de los tipos anuales equivalentes de esas mismas operaciones, una diferencia relevante en términos económicos.

A ello ha de añadirse, como igualmente recuerda la parte actora, que la citada cláusula tampoco remite a una dirección fiable en que localizar la definición o el método de cálculo del índice IRPH-CAJAS, ni menciona circular pertinente alguna del Banco de España que ilustre respecto de la definición del índice o de su método de cálculo, ni alude a la advertencia formulada por el Banco de España a las entidades financieras sobre los efectos de aplicar directamente los tipos IRPH en las operaciones hipotecarias, concretamente el efecto de colocar la TAE de dichas operaciones por encima de la TAE del mercado, y la necesidad, a fin de evitar dicho efecto, de aplicar un diferencial negativo cuyo importe deberá guardar relación con las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.

No se supera el control de transparencia

A la vista de estos puntos la jueza entiende, al igual que la parte actora, que si, a juicio del TJUE, la cláusula TERCERA.BIS objeto de este litigio debió recoger una indicación fiable respecto de donde localizar la necesaria información, debió remitir al concreto Boletín Oficial del Estado y a la Circular pertinente del Banco de España, y debió hacer referencia a la advertencia hecha por el Banco de España en el preámbulo de su Circular 5/94 a propósito de las características del índice IRPH y la necesidad de aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión a la del mercado, es porque, a su juicio, tales elementos resultan pertinentes a la hora de realizar el control de transparencia, un control de transparencia que, precisamente por ausencia de esta información, no puede entenderse superado.

En su conclusión sobre la transparencia la juzgadora entiende que resulta acreditado que la cláusula no recoge la definición completa del índice IRPH-CAJAS ni su método de cálculo, no remite a una dirección fiable en que localizarlos, y no cita la circular pertinente del Banco de España que ilustre al respecto.

El desequilibrio entre las partes

La declaración del carácter abusivo de la cláusula objeto de litigio exigiría, además de la falta de transparencia, la existencia de un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, para cuya valoración el TJUE, dado que la existencia eventual de un desequilibrio en detrimento del consumidor derivado de una cláusula de ese tipo depende, en definitiva, no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula, emplaza al juez nacional para comparar el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previstos por esta cláusula y el tipo efectivo resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados.

Si el tipo de interés medio cobrado por las Cajas de Ahorro durante el año 2.006, tipo de interés resultante de adicionar un diferencial al índice de referencia utilizado, mayoritariamente Euribor, fue de 3,790%, y si el índice IRPH Cajas, sin diferencial alguno, se situaba en 4,287%, parece razonable entender la existencia de un desequilibrio en perjuicio del consumidor por cuanto el índice IRPH Cajas al que remitía su contrato resultaba superior a lo que cobraron las Cajas de Ahorro por índice de referencia, mayoritariamente Euribor, más diferencial. “Lo que me lleva a entender la existencia de un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE” asegura la juzgadora.

La falta de buena fe

No es la única irregularidad que perjudica al consumidor, como asegura la jueza en su sentencia. “La utilización de una media simple, no ponderada, en la confección del índice IRPH-CAJAS, por la que todas las Cajas de Ahorro tenían el mismo peso específico con independencia de su incidencia en el mercado, constituiría una de esas particularidades del método de cálculo del índice de referencia que pueden crear un desequilibrio, en detrimento del particular, debido a su impacto sobre la evolución del mismo, que el juez nacional ha de valorar, en relación con el desequilibrio al que se refiere el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.”

La parte demandante también alude a existencia de una doble retribución de determinadas prestaciones por parte del profesional. En el momento de suscripción del contrato resultaba habitual que la TAE de los contratos de préstamo hipotecario incluyeran el interés remuneratorio, la comisión de apertura, y, en no pocas ocasiones, la comprobación registral, los gastos de gestoría y tramitación, los gastos de registro, el impuesto de actos jurídicos documentados, el seguro de daños, y el coste de mantenimiento de la cuenta de pago vinculada al préstamo, lo que suponía que el consumidor contratante que remitía su contrato a un índice como el IRPH-CAJAS abonaba su propio interés remuneratorio, su propia comisión de apertura, su propia comprobación registral, sus propios gastos de gestoría y tramitación, sus propios gastos de registro, su propio impuesto de actos jurídicos documentados, su propio seguro de daños, y su propio coste de mantenimiento de la cuenta de pago vinculada al préstamo, a lo que añadía, en cada revisión de su tipo de interés, como elemento integrado en la TAE de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro con las que el Banco de España actualizaba mensualmente el índice IRPHCAJAS, esos mismos conceptos.

La jueza Eva Cerón entiende que no le falta razón a la parte actora, cuando menos en lo que se refiere a la comisión de apertura, pues pagó su propia comisión de apertura y volvió a pagar, en cada revisión de su tipo de interés, la parte correspondiente a la comisión de apertura incluida en las TAE con las que el Banco de España confeccionó el índice IPRH-CAJAS que se le aplicó tras dichas revisiones, lo que le lleva a concluir que, en esta concreta controversia, derivado del método de cálculo del índice IRPH-CAJAS, cabe apreciar la existencia real y efectiva de ese doble pago que afecta negativamente a la economía del consumidor contratante, una razón más para entender la existencia de ese desequilibrio en perjuicio del consumidor al que se refiere el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE en base a esas peculiaridades del método de cálculo del índice IRPH-CAJAS a las que alude el Tribunal de Justicia.

En conclusión, vista la falta de transparencia de la cláusula TERCERA.BIS, sumada la existencia de un desequilibrio de prestaciones en perjuicio de sumada la existencia de una doble retribución del profesional en relación con, por lo menos la comisión de apertura, y sumada a la especial peculiaridad que supone que el índice de referencia de la operación se elaborara a partir de una media simple de los datos remitidos al Banco de España por la totalidad de la Cajas de Ahorro, sin ponderación alguna, es por lo que, procede declarar abusiva la cláusula TERCERA.BIS objeto de litigio.

Ante la existencia de una cláusula abusiva

Las dos únicas posibles consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula contractual, o bien, si el contrato puede subsistir tras la expulsión de la cláusula abusiva, el juez nacional no puede suplir dicha cláusula y sólo puede declarar que el contrato continúe su devenir sin su aplicación, o bien, si el contrato no puede subsistir tras la expulsión de la cláusula abusiva, el juez nacional debe informar al consumidor afectado de las consecuencias que le acarrearía la nulidad radical del contrato y la integración del mismo que le propone, a fin de que sea éste quien decida si opta por la nulidad o por la integración.

La parte actora pretende que la nulidad de la cláusula TERCERA.BIS conlleve el resarcimiento de todo cuanto ha supuesto su aplicación y que el contrato continúe su devenir sin más obligación que el pago de las cantidades correspondientes a la amortización de capital, y, para el caso de que el contrato no pudiera subsistir, que se declare la nulidad radical del mismo con las consecuencias que, a tal efecto, ha previsto el Tribunal de Justicia en su STJUE C-520/21, de 15 de junio de 2023.

Un contrato sin interés no puede subsistir, como asegura el Supremo

La jueza comparte el criterio de la parte demandada en el sentido de que el contrato no puede subsistir tras la expulsión de la cláusula que determina el tipo de interés variable, pero no así en cuanto a las consecuencias que de ello se derivan, pues expulsada la cláusula del contrato no cabe la aplicación del sustitutivo recogido en una cláusula inexistente, tenida por no puesta. Por tanto, y como la nulidad del contrato, cuando éste no puede subsistir tras la expulsión de una cláusula abusiva, es un derecho del consumidor comunitario que no puede ser cercenado por norma ni jurisprudencia nacional, este consumidor tiene derecho a solicitar a la entidad de crédito una compensación que exceda del reembolso de las cuotas mensuales abonadas y de los gastos pagados en cumplimiento de dicho contrato, así como del pago de los intereses de demora al tipo legal desde el requerimiento, siempre que se respeten los objetivos de la Directiva 93/13/CEE y el principio de proporcionalidad.

Contrato declarado nulo y vuelta a las posiciones de origen

En conclusión, a la vista de todo cuanto antecede, y entendiendo que la solicitud de nulidad radical del contrato por la parte actora resulta de una reflexión con pleno conocimiento de causa, la jueza entiende que no resulta necesario preguntar a la demandante, si opta por la nulidad radical del contrato o por su integración, por lo que procede declarar la nulidad radical del contrato, y condenar a KUTXABANK al reembolso del importe de las cuotas mensuales y gastos abonados por en cumplimiento del contrato, incrementado con sus correspondientes intereses, y a al reembolso a KUTXABANK del importe del capital recibido en préstamo, sin adición de interés alguno, de manera que, concurriendo los requisitos de la compensación, artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y demás concordantes, aquella parte que resulte deudora deberá abonar a la parte que resulte acreedora el importe resultante de la compensación realizada.  Para finalizar, la jueza impone las costas del presente procedimiento a la demandada Kutxabank.