Después de casi ocho años de lucha constante contra la tiranía bancaria, a la que legislación y judicatura de España someten a los consumidores, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el TJUE,  ha dado la razón a los abogados que se atrevieron a llevar la cláusula del IRPH hasta allí, José María Erausquin y Maite Ortiz. No ha sido sólo una batalla contra la banca, sino también contra sus más firmes aliados, Gobiernos y jueces. Y a todos ellos el TJUE les han gritado que no tienen razón. ¿Dónde queda la Abogada del Reino de España, María José García-Valdecasas, solicitando que la banca no tuviera que devolver el dinero porque eso sería una catástrofe?

El Tribunal de Justicia europeo sentenció, el pasado martes día 3 de marzo,  que el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), utilizado para fijar el tipo de interés de casi un millón de créditos hipotecarios, a los que ha costado entre 18.000 y 35.000 euros más por préstamo,  puede ser considerado abusivo y, por tanto, sometido a anulación por parte de los jueces españoles en contra de lo dictado por el Tribunal Supremo. La sentencia traerá aparejadas demandas que costarán a la banca española una cantidad que aún no podemos definir, pero que sin duda sumará muchos miles de millones de euros.

La Banca reaccionó con un previsto plan de comunicación que debía soslayar el mal resultado y disminuir o invertir el efecto en sus valores bursátiles. A los pocos minutos de conocerse la sentencia, las entidades financieras aseguraron con un cinismo que no se consigue en un año ni en cien, que la misma confirma que han cumplido con la transparencia que exige el TJUE. Y la estrategia les dio resultado, tras su comunicado de satisfacción con la sentencia, los bancos empezaron a subir en Bolsa entre un 2% y un 6%. En el fondo late el conocimiento de que los consumidores, si no se pone remedio, serán presa fácil para los bancos y su caterva de chupasangres a sueldo.

La empresa más expuesta y la que mayor cantidad de cláusulas abusivas tiene en sus contratos hipotecarios es CaixaBank, que reconoce 6.000 millones de euros en hipotecas referenciadas a este tipo de interés. Le siguen Banco Santander, con 4.300 millones, BBVA, con 2.800 millones, y Bankia, con 1.600 millones. A más distancia se encuentra el Sabadell, con 800 millones en hipotecas con IRPH.  Otras entidades como Kutxabank cuenta con 727 millones, Liberbank con 209 millones, Unicaja tiene 200 millones e Ibercaja, 50 millones.

Pero vayamos por partes y a analizar la sentencia que el TJUE, ha dejado un tanto abierta. Tal vez sea debido al tiempo que ha tenido la banca española para enviar sus recados y procesionar con su lobby hasta Luxemburgo. Ahora saben que la segunda parte del partido se jugará en España y aquí juegan en casa.

Para comenzar, la Gran Sala del Tribunal de Justicia europeo, ha declarado, que la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario, celebrado entre un consumidor y un profesional, en virtud de la que el tipo de interés que pagará el consumidor varía en función del índice de referencia basado en los préstamos hipotecarios de las cajas de ahorros, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Lo que supone un correctivo al Tribunal Supremo de España, que había asegurado que al ser un índice oficial estaba exento de control, como si fuera imperativo…pero no lo es, no constituye una norma imperativa de nuestro ordenamiento. La utilización del índice es voluntaria,  la entidad no está obligada a utilizarlo, y si lo hace es por los beneficios que obtiene

La sentencia del TJUE deja la pelota en el lado de los jueces españoles, que tras las denuncias del contrato por parte  de los consumidores deberán comprobar que la cláusula IRPH no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender  el funcionamiento del modo de cálculo y valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, de dicha cláusula para su futuro. Y habría que ser muy burro para elegir un tipo de interés que nos haga pagar el doble que el euríbor.

Una gran parte de los fundamentos del control de la abusividad de la cláusula del IRPH surgen por la no trasposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, situación que obliga a hacer control de  trasparencia y contenido.  Y por ello el Tribunal europeo es claro a la hora de señalar los elementos que componen la transparencia y la información del contenido,  entre ellos la inserción en el contrato del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y el suministro de información sobre la evolución en el pasado del IRPH. Y los bancos no tienen nada de eso en sus contratos.

Este artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, está siendo muy utilizado a su conveniencia por el Tribunal Supremo. Unas veces está traspuesto y en otras no opera. Podría terminar por llevarles a un lío, porque ante sus dudas,  en el 2008 el TS, teniendo que dictaminar por el redondeo al alza de Bankia y su transparencia,  preguntó al TJUE de si operaba o no y la respuesta, en sentencia 484/08 del 3 de junio del 2010, fue clara, no operaba en España. Y el  Supremo que en primer lugar legisló en ese sentido,  luego “olvidó” la repuesta  y ha actuado a conveniencia de la banca durante estos últimos diez años, prevaricando al ignorar una norma de carácter superior como son las que emanan de las Directivas Comunitarias – el artículo 280 del Tratado Fundacional de la Unión Europea obliga a los jueces a aplicar la jurisprudencia del TJUE– actuando así en contra de los españoles y a favor de las entidades financieras; en concreto en la cláusula suelo, el IRPH y la comisión de apertura. En la sentencia del pasado día 3,  vuelve el TJUE a reconocer que el artículo no opera en España al afirmar que no sólo hay que hablar de transparencia sino también de contenido. Se ha juzgado a los consumidores aplicando una norma inexistente en España, en beneficio de la banca.

Y una vez que la cláusula es abusiva, como ha reconocido la sentencia, la Jurisprudencia europea dice que debe ser expulsada del contrato. Y si el contrato no puede subsistir sin la cláusula del interés, lo que podría discutirse, da potestad al juez español para que la sustituya por otra que permita la supervivencia del contrato y el interés del consumidor, que debe estar por encima del de la entidad financiera que ha sido la transgresora y debe pagar por ello.

Pero, y esto lo dice la Unión Europea en la sentencia  C-260/17, de  3 de octubre de 2019, en una cuestión prejudicial elevada desde Polonia, donde responde diciendo que es el consumidor quien decide si el contrato se anula o se integra la nueva cláusula, y esto permite que sea el  sufridor del IRPH, quien atendiendo a sus personales circunstancias en el momento del litigio decida, a consulta del juez, si opta por la nulidad del contrato o por la integración de la cláusula. Hay que prestar atención a que la nulidad del contrato nos hace revertir al momento anterior a la firma. El banco devuelve lo percibido en cuotas con sus intereses y gastos y el usuario el préstamo íntegro que recibió. La vivienda queda liberada de la carga hipotecaria al igual que los avalistas si los hubiera.  Hay que hacer cuentas…

Así las cosas las asociaciones de consumidores, ASUFIN, OCUy ADICAE, se han lanzado a por el Gobierno para pedirle que organice un sistema extrajudicial para atender al aluvión de denuncias que se espera, que colapsarán de nuevo los juzgados y dejarán a los consumidores a merced de los inmensos bufetes de abogados de las instituciones financieras.  Asimismo, le han solicitado la penalización de los recursos judiciales de la banca, que atascan el sistema y tan sólo tienen como objetivo desincentivar las justas reclamaciones de los afectados. Pero el Ministerio de Economía ha sido rápido en contestar y no contempla, por ahora, la puesta en marcha de esos mecanismos extrajudiciales para dar solución rápida y eficaz a los hipotecados afectados por el índice IRPH. Hay que aclarar que en los procedimientos anteriores de cláusulas suelo, los juzgados están dando la razón a los consumidores en un 97% de los casos.

La sentencia del TJUE ha dado los necesarios criterios a los jueces españoles para que estos puedan juzgar. Es el momento de que estos jueces analicen los casos y exijan a los bancos las pruebas que demuestren que fueron transparentes e informaron a los usuarios de forma eficiente y completa, y que la entidad acredite haber entregado al cliente un folleto informativo en el que se recoja la evolución del IRPH al menos los dos últimos años. Y si el usuario opta por la sustitución del IRPH por otro índice que le sea más favorable, hay que recordar que el TJUE confirma que la sustitución se puede hacer de manera retroactiva.

La mayor inseguridad en el proceso que se avecina se debe a la actuación que tendrá el de siempre, el Tribunal Supremo, que aún no ha dicho nada al respecto y en su afán por defender a la banca puede meterse en los mayores charcos. Al fin y al cabo tira con pólvora del rey y son completamente irresponsables ante la Ley de las consecuencias que tengan sus actos. Y no hace falta tener mucha memoria para recordar lo que sucedió con la retroactividad de la cláusula suelo, que tuvo que ser rectificada por Europa, con su donde dije digo, digo Diego en el IAJD, que tuvo que ser rectificado por el Gobierno, con los dimes y diretes, telefonazos mediante que debió haber, con los gastos de tramitación de las hipotecas…

Esa estructura judicial, legislativa y financiera se da la gran vida esquilmando este país y lo hace desde hace siglos. De forma independiente al partido que gobierne, del régimen que tengamos y de si hay sequía o nieva. Siempre están ahí, confundiendo a España con los intereses de sus élites y sin importarles el sufrimiento que sus acciones puedan causar sobre familias desahuciadas o arruinadas para siempre. La Justicia no se le debe a la Banca, que ya se la ha tomado con creces siempre que ha querido,  sino al pueblo, que ha pagado todas las fiestas.

De nuevo es Europa quien tiene que marcar las pautas y desautorizar a nuestro Tribunal Supremo para defender a los españoles. Parece que no somos aún adultos para solucionar nuestros problemas y tenemos que estar recurriendo al primo de Zumosol para que lo haga. ¿Hasta cuando vamos a seguir siendo menores de edad, incapaces y manipulables?, ¿cuánto tiempo más debemos seguir aguantando a corruptos, prevaricadores, vividores y vagos en nuestras máximas estructuras políticas, judiciales y económicas? Tenemos lo que nos merecemos y comienza a resultar patético gimotear mirando a Europa para que nos salven.

Eduardo Lizarraga

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