Cuando en los primeros momentos del 2020 brindábamos con champagne por el Año Nuevo que venía y que seguro sería mejor que el 2019 que estábamos dejando atrás, todos éramos inocentes de lo que nos deparaba el destino poco más de dos meses después. Otros no lo eran tanto y temían los resultados de la sentencia, que casi por las mismas fechas, el 3 de marzo, firmaría el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cláusula IRPH de las hipotecas españolas. Pero confiaban en sus recursos y sabían que la parte decisoria de la judicatura española estaba de su parte. Eran los banqueros.

Respiraron aliviados cuando el TJUE –estos sí que están un tanto ayunos de cómo se las gasta la Banca Española- sentenció. Así, a pesar de asegurar que el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH),  puede ser considerado abusivo y, por tanto, sometido a anulación por parte de los jueces españoles, en contra de lo dictado por el Tribunal Supremo, dejó de nuevo la resolución en manos de la judicatura nacional. Y la banca respiró aliviada porque el partido se le ponía de cara. Los 44.000 millones en números rojos podían cambiar de color casi en su totalidad. La mafia se puso en marcha y prestigiosos bufetes de abogados bien engrasaditos comenzaron a mover sus hilos judiciales y políticos.

Como era natural, empezaron a llegar sentencias contrarias al interés de la mayoría y favorables a los intereses de los banqueros, como las de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que un belicoso Fernández Seijo ha hundido el escaso crédito que le quedaba a la judicatura, con sentencias contrarias a la jurisprudencia del TJUE y comentadas en amigable cháchara –como se puede ver en un video de Anonymous- con el bufete de abogados Roca Junyent, que representa los intereses bancarios. Para proseguir con el sainete en que se ha convertido la gestión de la sentencia del TJUE, el bufete de abogados Arriaga presentaba una demanda por prevaricación contra cinco magistrados de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, a continuación de lo cual el Consejo General del Poder Judicial decide llamarle al orden y amenazar al bufete con los males del infierno.

No es el único caso en que la banca, de buenas o malas maneras –cada cual elige lo que considere oportuno- impulsa sentencias favorables a sus intereses. Como en la Audiencia Provincial de Córdoba, donde a pesar de reconocerse falta de transparencia en el índice, no se anuló el IRPH porque no consideraron que esa opacidad fuera un abuso manifiesto. ¡Toma sentencia del TJUE…!

Pero no está todo dicho, ni mucho menos y como si Valle estuviera de nuevo con nosotros, el esperpento engorda y prosigue. Se comienza a hablar abiertamente de prevaricación de jueces por ir en contra de la jurisprudencia europea. A la vez, Bankia pide la recusación del magistrado Francisco González de Audicana, responsable de haber llevado el caso a Luxemburgo y el ex juez decano de Talavera de la Reina, Fernando Presencia, denuncia el vídeo de Fernández Seijo ante el CGPJ. ¡Vaya lío!

Y así se estaban colocando las cositas judiciales, cuando de repente les vino el terremoto, con tres fases distintas pero directas a la línea de flotación de las entidades financieras, la pasta. La primera onda expansiva vuelve a llegar desde Europa, y es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)  dictamina que las cláusulas suelo renegociadas  pueden ser examinadas por un juez y declaradas abusivas, así como que es ilegal que los bancos obliguen a los clientes a renunciar a acciones legales tras la renovación del contrato. Toda una bomba para las entidades financieras que tacita a tacita y con el amparo de Rajoy y el Supremo, habían ido trampeando a los afectados para tener que pagarles lo menos posible.

Llegaba el primer torpedo como respuesta de la Justicia europea a la cuestión prejudicial elevada por un juzgado de Teruel ante el asunto que enfrentaba a una consumidora con Ibercaja, en relación con una cláusula abusiva de un contrato de subrogación de préstamo hipotecario.

Tras conocer la sentencia del TJUE en 2016, que obligó a los bancos españoles a devolver a sus clientes todo lo cobrado de más por estas cláusulas, la clienta acudió a la Justicia para que declarara nula la cláusula suelo prevista en la primera hipoteca y la restitución de las cantidades percibidas por Ibercaja. La entidad rechazó que la cláusula fuera nula porque la consumidora había sido informada de su existencia antes de la firma del contrato. Pero el tribunal de Luxemburgo declaró que la directiva europea no se opone a la renegociación de una cláusula que pueda ser declarada abusiva «siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor», lo que no pudo ser demostrado. Además el TJUE abre la puerta a que la propia cláusula que modifica otra potencialmente abusiva de un contrato anterior, pueda también ser abusiva si no ha sido negociada individualmente. Lo que aparentemente no ha sido el caso. Sin olvidar que un consumidor no puede renunciar legalmente a tutela judicial o los derechos que le confiere la directiva.

El segundo misil llegaba desde la Audiencia Provincial de Toledo, donde el magistrado aplica íntegramente la jurisprudencia del TJUE en el IRPH, cuando establece que el juez, después de declarar el índice abusivo, puede sustituir éste índice de referencia por otro, pero solo si no hacerlo conllevara la nulidad de la hipoteca y ello fuera negativo para el consumidor.  En el contrato hipotecario no sólo estaba el IRPH como cláusula abusiva, sino que también se elimina una cláusula suelo, otra de intereses de demora y una más de vencimiento anticipado. Buena muestra de la situación de los contratos hipotecarios que nos ha venido imponiendo la banca española ante la pasividad judicial y legislativa. El juez considera que el contrato puede proseguir sin las cláusulas abusivas y que no es perjudicial para el consumidor. Así, el contrato hipotecario queda sin intereses y el Banco Popular recibirá tan sólo el capital prestado sin ninguna remuneración más. Pero como en la teletienda, eso no es todo, el Banco Popular, ahora Santander, deberá devolver al cliente todo el dinero pagado por intereses desde la contratación del préstamo en junio de 2011.

La traca final llega desde Pamplona, donde en una sentencia en Primera Instancia de un juez por la cláusula de vencimiento anticipado, declarada nula como abusiva por el TJUE,  ésta queda anulada y el deudor, preguntado por el juez como mandan los preceptos del tribunal de Luxemburgo, se niega a que sea sustituida por otra,  lo que ha llevado a la nulidad de la garantía hipotecaria y del mismo contrato. Fue el propio Tribunal Supremo en su sentencia 463 de 11/09/2019 , intentando como siempre defender a la banca, quien legisló la nulidad del contrato si éste no pudiera subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, pues supondría un “perjuicio al deudor”. Esta sentencia del TS puede causar muchos problemas a las entidades financieras. Además, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que supone la desaparición de la garantía hipotecaria constituida y la nulidad del contrato de fianza, permite liberar así a los hipotecantes no deudores y a los fiadores.

Sin embargo, hay algo más y no baladí, como explica Maite Ortiz, que junto con José María Erausquin forman “Abogados Res”, bufete que ha logrado esta sentencia única, de momento. Porque de acuerdo al artículo 1396 del Código Civil hay que preguntarse ¿de quién es la culpa de la nulidad del contrato?  Si es de las dos partes, se deberá devolver lo recibido de manera recíproca, es decir, toma el dinero que me prestaste y dame lo que yo te he pagado más los intereses, pero si la culpa recae solo en una de las partes, en este caso, la entidad financiera, que es quien impuso la cláusula abusiva del vencimiento anticipado, la otra parte, el consumidor, no estará obligado a devolver nada de lo prestado. ¡Toma ya!

Pero los dolores de cabeza no tienen ninguna pinta de terminar este año para la banca y es que tan sólo estamos a mediados de julio. José María Erausquin, el abogado que intervino ante el TJUE en la cuestión prejudicial planteada  por el magistrado Francisco González de Audicana ante la falta de transparencia del IRPH, vuelve a la carga. Ha remitido un extenso escrito a Luxemburgo explicando lo que está sucediendo en España con la sentencia del pasado 3 de marzo. Hace una relación de la amplia disparidad de sentencias de juzgados y Audiencias provinciales, que muestran que ganar o perder es una cuestión de suerte en el reparto y no de Justicia, haciendo especial hincapié en las Audiencias de Barcelona y Sevilla. Menciona también, supongo con algo de vergüenza, la recusación de González de Audicana por parte de Bankia y los manejos del TS y del CGPJ.

Seguro que no ha dejado pasar la oportunidad de incluir que la sentencia  C-260/17, de  3 de octubre de 2019, en una cuestión prejudicial elevada desde Polonia y a la que la Unión Europea responde diciendo que es el consumidor quien decide si el contrato se anula o se integra la nueva cláusula, parece no tener aplicación en España. «Los jueces no suelen preguntar al consumidor qué hacer en los incidentes de ejecuciones hipotecarias con el abusivo vencimiento anticipado o en asuntos sobre IRPH», asegura Erausquin.

El abogado irunés afirma que ha tenido que recurrir a la iniciativa de ponerse en contacto con el organismo europeo, al no existir por parte del TJUE  un sistema de seguimiento de sus resoluciones, lo que parece indicar que el organismo europeo cree en la “sensatez y sometimiento de los jueces nacionales al principio de jerarquía de las normas comunitarias y jurisprudencia del TJUE”. Y añade que “como dicha presunción no cabe imaginarla en el caso de la mayoría de órganos judiciales españoles, es por lo que ponemos estos hechos en su conocimiento a fin de que adopte las medidas que entiendan adecuadas”.

La realidad parece indicar que muchos de los miembros de la Justicia española, sobre todo los más apegados a las tradiciones conservadoras  y cercanos a sus instituciones más representativas, viven en un mundo de togas y puñetas en el que no se contempla que la jurisprudencia europea esté por encima de su poder, que hasta hace poco fue omnímodo. Y si pudieran revertirían la situación. Ya es hora de que estos individuos anacrónicos abandonen la Justicia española, sus instituciones y poltronas, pasando a ocupar el lugar que les corresponde. Y no diré cuál, que a tanto no me atrevo. Pero a los españoles nos sobran unos personajes que parecen sacados de las páginas de Galdós, ni nos los merecemos ni podremos progresar con ellos. Y la Banca debiera cambiar de socios para que no le sigan creciendo los enanos, con un consumidor antes pollo sumiso y resignado con el que hacer caldo y ahora gallo respondón y combativo.

Eduardo Lizarraga

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